Derecho consuetudinario: Lo social precede a lo legal. El derecho consuetudinario, es decir, el derecho que nace de las prácticas constantes y uniformes, es una muestra de ello. Las prácticas sociales pueden adquirir fuerza normativa y gozar, en consecuencia, de imperatividad. Surge, así, la costumbre.
La costumbre reviste carácter jurídico, aparece como fuente de derecho, cuando la ley así lo establece. El artículo 2 del Código Civil (CC), dispone que “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. Diría, entonces, que lo social vuelve la mirada sobre sí mismo a través de lo legal. En otros términos, la práctica colectiva se institucionaliza en la génesis de lo social y con el velo del discurso jurídico.
La costumbre, entendida como la práctica reiterada por una colectividad que presupone que la misma es obligatoria, es fuente del derecho en determinados ámbitos de regulación. Por ejemplo, en el ámbito de la vida mercantil. El artículo 1 del Código de Comercio (COM), establece que “los comerciantes, los actos de comercio y las cosas mercantiles se regirán por las disposiciones contenidas en este Código y en las demás leyes mercantiles, en su defecto, por los respectivos usos y costumbres, y a falta de estos, por las normas del Código Civil”.
Y aunque su alcance y ámbito de aplicación es diferente, en el derecho laboral también se reconoce la fuerza normativa de la costumbre. Así, el artículo 24 letra f) del Código de Trabajo (CT), expresa que “en los contratos individuales de trabajo se entenderán incluidos los derechos y obligaciones correspondientes, emanados de las distintas fuentes del derecho laboral, tales como (…) f) los consagrados por la costumbre de empresa”.
Elementos de la costumbre
Dos son los elementos de la costumbre. Por una parte, el elemento objetivo, esto es, la práctica reiterada(inveterata consuetudo); y, por otra, el elemento subjetivo, es decir, su concepción vinculante (opinio iuris sea necessitatis).
La costumbre constituye un sistema de operaciones producidas y reproducidas por una colectividad, cuyo contenido no deriva de ninguna otra fuente normativa. La práctica es reiterada por fuerza de un consenso tácito, que no deriva, por ejemplo, ni de la ley ni de la jurisprudencia. Más bien, es subsidiaria de la primera.
El elemento objetivo de la costumbre describe la existencia de un sistema de operaciones clausurado, en tanto que la práctica colectiva no responde a ninguna fuerza externa. Si dicha práctica es producto de la obediencia o acomodamiento a cualquier fuente normativa, entonces no puede existir costumbre.
La frecuencia con la que se replican las prácticas es un presupuesto de este elemento, así como lo es el número de participantes que la reproducen, porque la costumbre, para que devenga en tal sentido, requiere que surja de las operaciones o tipificaciones de un grupo o colectividad. Las prácticas reiteradas por un solo individuo devienen como hábito.
La regla general es que las prácticas reiteradas producen fuentes normativas cuando derivan de una colectividad, como sucede con determinadas operaciones de los comerciantes, de donde emerge la costumbre mercantil. Similar situación ocurre con las prácticas reiteradas por el empleador frente a los empleados, lo que puede dar lugar a la “costumbre de empresa”.
Ahora bien, no basta que la colectividad reitere las prácticas u operaciones, sino que sus participantes deben ser conscientes de que esas operaciones constituyen una forma necesaria de proceder. Las operaciones replicadas denotan un sistema unitario de entendimiento, es decir, la convicción compartida de que proceder, según dichas prácticas u operaciones, es obligatorio.
El elemento subjetivo describe un sistema autorreferente de prácticas tipificadas, por cuanto proyectan, por sí mismas, la posibilidad de reclamar las consecuencias de su transgresión. El hecho de proceder de forma diferente a la tipificada, es decir, a la acostumbrada, a la tácitamente acordada, implica el riesgo de asumir o responder, de modo consciente, por las consecuencias jurídicas que esto conlleva.
La convicción de obligatoriedad que nutre e inspira a dichas prácticas no es producto de un pacto expreso. Es más, la carencia del mismo es un presupuesto de este elemento, porque si las personas acuerdan expresamente llevar a cabo tales prácticas u operaciones, entonces la fuente normativa será otra (por ejemplo, un convenio o un contrato), pero no la costumbre.
Ejemplo
Imagínese que una persona se dedica a la comercialización de electrodomésticos en la zona occidental del país, y que, como parte de su estrategia comercial, vende sus productos al crédito. El vendedor ofrece la opción de no cobrar los recargos o intereses convenidos, bajo la condición de que el comprador efectúe un pago único, a más tardar el último día hábil del mes que sigue a la fecha en que se celebra la venta.
Durante sus años en el mercado, el vendedor suscribió contratos cuya cláusula “x” especificaba esa forma de proceder. Sin embargo, durante los últimos tres años ha celebrado esta clase de contratos, en los cuales no se incorpora dicha cláusula. A pesar de ello, siempre ha conservado la práctica de aceptar un pago único en esos mismos términos. En efecto, los compradores replican el hecho de efectuar el pago único dentro de ese límite temporal y el vendedor replica el hecho de recibir ese pago, con el fin de aprovechar y otorgar el mencionado beneficio. Otros comerciantes, en esa zona, proceden de igual manera.
En este caso, la práctica repetitiva y la concepción vinculante resultan concurrentes, de modo que puede decirse que se está en presencia de una costumbre mercantil, de la cual se generan pautas normativas que obligan a responder por las consecuencias de su inobservancia. Por ejemplo, reclamar el referido beneficio, en el supuesto de que el pago único se haga dentro del correspondiente marco temporal.
Naturaleza de la costumbre
La costumbre es fuente de derecho en los ámbitos que la ley dispone. Su naturaleza es la de ser una cuestión de hecho con efectos normativos. En el caso de la costumbre mercantil, dichos efectos resultan ser generales y abstractos, y por ello goza del perfil necesario para servir al programa uniformador de la casación.
Las normas consuetudinarias pueden ser objeto de aplicación e interpretación. Por tanto, la casación puede contribuir a que tal labor sea uniforme y a que se haga de manera correcta. Sin embargo, esto no debe llevar a la inmediata conclusión de que la costumbre sirve, de manera absoluta y llana, como parámetro de control casacional.
Es verdad que la costumbre mercantil es subsidiaria a la ley y que, jurídicamente, posee las características necesarias para enjuiciar la legalidad de las decisiones judiciales que la contravienen. No obstante, la naturaleza de la costumbre en general y de la costumbre mercantil en particular, remite a una cuestión fáctica, a un asunto de hecho que, necesariamente, debe ser probado. He aquí un límite importante.
Pese a su proyección normativa y uniformadora, la costumbre, como parámetro de control, se ve limitada por la naturaleza de la casación, en virtud de que este recurso constituye un mecanismo de control que recae, principalmente, sobre aspectos de derecho y, excepcionalmente, sobre cuestiones de hecho. Así las cosas, la costumbre, como parámetro de control casacional, se enfrenta a un problema práctico.
Parámetro de control casacional
Considero que la costumbre sirve de parámetro de control casacional sólo en la medida en que, al interior del proceso, existan los elementos necesarios para que el Tribunal Censor pueda identificar su existencia, sin que sea necesario la incorporación de prueba al respecto. No es admisible debatir en grado de casación sobre la costumbre más allá de lo que consta en autos. Considero que este es el punto intermedio entre el potencial normativo y uniformador de la costumbre y la esencia especial del recurso de casación.
Y pienso que, si el Tribunal Censor está habilitado para identificar si concurren los presupuestos necesarios para verificar la existencia de doctrina legal -en aquellos supuestos en que el motivo de casación está relacionado con la infracción de la misma-, también está habilitado para verificar si en el recurso de casación se ha aportado la carga argumentativa necesaria, a partir de lo que consta en el proceso, para examinar la existencia de la norma consuetudinaria con relación a la cual efectuará su control. La posibilidad de esa clase de control dependerá de cada caso en particular.
A modo de ejemplo, recuérdese el ejemplo hipotético que antes se planteó. Al respecto, si en el proceso se agregaron contratos en donde consta la cláusula “x” y se produjo prueba (documental, testimonial, etc.) con la cual se pretendió acreditar la persistencia fáctica de lo que se contemplaba en dicha cláusula (aunque en los nuevos contratos no se detallare), podría invocarse vicios asociados a la apreciación de la prueba, con el fin de determinar la existencia de la norma consuetudinaria, y, seguidamente, desarrollar el argumento impugnativo relacionado con norma sustantiva de naturaleza consuetudinaria.
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