MEDIDAS CAUTELARES: requisitos, regla probatoria y ejemplos

Requisitos: Para decretar cualquier medida cautelar deben acreditarse los presupuestos que las hacen procedentes, siendo estos el fumus boni iuris, el periculum in mora y el fundamento razonable (en determinados procesos constitucionales se agrega el interés público relevante). 

El CPCM hace referencia a estos requisitos o presupuestos en su artículo 433. El primero, la apariencia de buen derecho, hace referencia al derecho o interés legítimo que el peticionante tiene para que se considere la procedencia de la medida cautelar solicitada (por ejemplo, la existencia del derecho objetivo o el peligro inminente). El segundo, el peligro en la demora, hace referencia a la naturaleza tuitiva- procesal de las medidas cautelares, a la necesidad de que la protección cautelar se verifique de manera inmediata, con carácter urgente, dada la posibilidad de que el hecho que se pretende salvaguardar o soslayar, debido a la prolongación del juicio, pueda verificarse o perpetuarse en el tiempo, provocando un daño temido o uno de mayor gravedad. 

El tercero, el fundamento razonable, aun cuando la doctrina y la jurisprudencia no lo enuncien con frecuencia, es, si bien no el más importante, el que aporta las razones para aceptar la procedencia de la medida cautelar o su rechazo. Hace referencia al esfuerzo intelectual por justificar la procedencia o el rechazo de la pretensión cautelar, con el fin de compaginar los hechos con el derecho, a través del análisis de los dos requisitos anteriores. Este último requisito es una derivación del principio lógico de razón suficiente, principio que debe estar presente en toda providencia judicial. La inobservancia de este último requisito habilita la impugnación de la resolución cautelar. 

Regla de prueba y congruencia

Con el fin de resolver las medidas cautelares, el juez necesita de elementos periféricos objetivos que le ilustren sobre la situación del peticionante y que acrediten, por una parte, su derecho o interés legítimo y, por otra, la urgencia de otorgar o denegar la medida cautelar solicitada, sobre la base de un fundamento razonable. Dicha objetividad, si bien no es estrictamente probatoria, sino más bien referencial, la obtiene con generalidad de los informes psicosociales educativos que le brindan los equipos multidisciplinarios de la organización jurisdiccional. Debe existir, si bien no prueba acabada o robusta, si un principio de prueba mínimo para que las medidas cautelares sean acogidas. 

El juez no puede, en pretensiones puramente dispositivas (cuya configuración es a instancia de parte), decretarlas de manera limitada o restringida (en contenido y alcance), o extralimitada o amplificada (en contenido y alcance), con el fin de proteger de manera insuficiente o desproporcional el objeto de la medida cautelar, en virtud de que dicha actuación puede producir otros daños que en principio no existían para alguna de las partes. Las medidas cautelares como acto previo a la demanda se decretan en un trámite sumario cuya efectividad se limita por un plazo de diez días (bajo pena de ineficacia), siempre y cuando no se promueva el correspondiente proceso, según lo dispone el artículo 75 LPF. Como acto previo a la demanda, las medidas cautelares se subordinan a la viabilidad u oportunidad de promover el proceso ulterior en el que se debate la pretensión de forma definitiva, motivo por el cual es necesario acreditar los presupuestos de las medidas cautelares. 

Cuando la medida cautelar se solicita como acto previo a la demanda, existe el criterio dominante de que el juez puede resolver la petición cautelar sólo con vista de la solicitud presentada, sin necesidad de contar con informes disciplinarios o elementos de prueba (salvo excepciones), dada la naturaleza sumaria de este tipo de diligencias. La resolución del juez, en este tipo de casos, se sostiene en el principio de lealtad, probidad y buena fe que rige el actuar las partes y los abogados. A pesar de que las medidas cautelares como acto previo a la demanda sólo tienen un plazo de vigencia de diez días hábiles desde que se decretan, el juez, como autoridad que racional, democrática y social, puede modular la vigencia de ese plazo si existe una causa justificada. En todo caso, el plazo no debe ser excesivo en relación a la necesidad que lo requiere. Debe ser un plazo razonable.

Ejemplos 

Con el fin de ilustrar lo expuesto, a continuación se relacionan algunos ejemplos de cómo se resuelven las medidas cautelares de orden familiar:

(1) Régimen de visitas provisional

1. Fumus boni iuris: el derecho de los hijos de mantener un régimen de visitas con sus progenitores, o viceversa, se deriva de los artículos 33 CN y 217 CF. Este derecho, desde la perspectiva de uno de los padres, tiene un doble alcance, en principio uno positivo, consistente en que el padre o madre puede reclamar un trato efectivo con su hijo, y uno negativo, consistente en la posibilidad de restringir el trato de su hijo con el otro progenitor, por razones fundadas. Esta medida cautelar permite verificar el derecho del padre de relacionarse con su hijo y los límites o restricciones que debe tener esa relación. Además, el derecho de solicitar un régimen de visitas provisional se acredita con la certificación de partida de nacimiento del hijo. 
2. Periculum in mora: la necesidad de evitar los efectos adversos de la prolongación del proceso en el tiempo, como la posibilidad de que el hijo crezca sin una identidad paterna o materna, o que el padre pierda toda vinculación afectiva con su hijo, entre otras. 
3. Fundamento razonable: este presupuesto se entiende como la necesidad de fomentar o restringir las relaciones filiales, según sean favorables al interés superior del hijo. Esto es así porque el régimen de visitas provisional involucra una serie de elementos materiales que le permiten al padre y al hijo formar la mutua y reciproca identidad filial, establecer un sistema de solidaridad familiar y una sólida base de confianza; y, sobre todo, ser un canal en el que se personifiquen las relaciones familiares, como derivaciones de las relaciones sociales. Es decir, el régimen de visitas, a través de la comunicación y el trato físico-personal, participa en la socialización de los agentes que conforman las relaciones filiales, y a su vez, permite la reproducción del sistema familiar que sostiene y desarrolla la estructura social. Por tanto, este requisito se sustenta en la necesidad de establecer plenas relaciones filiales que sean saludables a la socialización de índole familiar.

(2) Alimentos provisionales 

1. Fumus boni iuris: el derecho de alimentos se desprende del artículo 248 CF. La relación alimenticia se acredita con la certificación de partida de nacimiento del hijo. 
2. Periculum in mora: este presupuesto se entiende como la necesidad de asistencia familiar que el hijo requiere mientras se tramita el proceso, pues mientras no se dicte la sentencia de mérito sus necesidades deben ser cubiertas para garantizar su desarrollo integral, a efecto de evitar un daño cierto, mediato o inmediato, por la posible evasión de la obligación alimenticia a cargo del alimentante. Ejemplos de situaciones adversas que se pretender evitar con la imposición de alimentos provisionales son el desamparo, la desnutrición, la deserción escolar, el desequilibrio emocional y más.
3. Fundamento razonable: se estima que las necesidades de asistencia familiar de las personas son reales, y que tratándose de niños y adolescentes aquellas no requieren ser probadas, porque su existencia de presumen. Por tanto, el sujeto alimentario tiene el derecho a recibir alimentos provisionales mientras se resuelve de forma definitiva la pretensión de alimentos, a efecto de garantizar su desarrollo social, económico, político, cultural, ideológico, histórico y tecnológico. Por ello, tal como podría aparecer indicado en el respectivo informe social, el hijo podría tener gastos personales de doscientos dólares mensuales y que el padre tiene la suficiente capacidad económica como para responder por el sesenta por ciento de los mismos. 

(3) Cuidado provisional

1. Fumus boni iuris: el derecho del padre de ejercer los cuidados personales de su hijo se acredita con la certificación de partida de nacimiento de este. El derecho objetivo se deriva del instituto de la autoridad o responsabilidad parental y se ampara en el artículo 211 CF. 
2. Periculum in mora: este presupuesto se entiende como la necesidad de asistencia familiar que el hijo requiere mientras se tramita un proceso, porque mientras no se dicte la sentencia de mérito sus cuidados, atenciones o asistencias personales, directas e inmediatas, deben ser garantizadas para contribuir con su desarrollo integral, a efecto de evitar un daño cierto, mediato o inmediato, por la posible evasión del ejercicio de sus cuidados personales, que lo sitúan en desamparo, desatención, abandono o exclusión. 
3. Fundamento razonable: que el niño requiere de la atención personalizada que favorezca su pleno desarrollo humana, pues tiene derecho a gozar de la mejor calidad de vida de entre todas las posibles, en su dimensión material (economía, social, sanitaria, ambiental, etc.) y afectiva. Por tanto, para estimar cuál de los padres favorece el máximo desarrollo integral del niño, es necesario valorar los indicadores que podría aparecer en el informe psicosocial agregado al expediente. 

Respecto a la atención material: 

1. Dimensión económica: del informe psicosocial se podría advertir que el demandante tiene un salario real que asciende a la cantidad de mil dólares, mientras la parte demandada tiene un salario real de trescientos dólares. 
2. Dimensión social-educativa: se podría manifestar que la niña está incorporada al sistema educativo formal, con excelentes condiciones de higiene personal, con buena adaptación y adecuado proceso de socialización.
3. Dimensión ambiental y sanitaria: se podría concluir que las condiciones habitacionales del demandante son higiénicas, amplias, seguras, con ventilación e iluminación adecuadas. Incluso, se podría destacar que en la habitación del padre la niña cuenta con un espacio reservado para ella con su cama, a diferencia de la casa en donde vive la madre, en cuyo interior se observa desorden, suciedad e inexistencia de divisiones estructuradas. 

En cuanto a la atención afectiva: 

1. Dimensión psicológica: se podría indicar que ambos padres presentan un perfil psicológico dentro de la normalidad, adaptados social y laboralmente. En tal sentido, junto a los demás indicadores, podría concluirse que es procedente conceder el cuidado provisional del hijo al padre.  

(4) Prohibición de disposición del menaje familiar

1. Fumus boni iuris: el derecho del hijo de vivir en condiciones dignas involucra una serie de elementos materiales, como el disfrute de los enseres del hogar, de los cuales los miembros de la familia hacen uso. Es obligación de los padres, conforme al artículo 206 CF, asistir a sus hijos, lo que conlleva la obligación de proveerles de los elementos materiales que les garanticen una vida digna. 
2. Periculum in mora: este presupuesto se entiende como la necesidad de asistencia familiar que el hijo requiere mientras se tramita un proceso, en virtud de que mientras no se dicte la sentencia de mérito sus necesidades deben ser cubiertas para garantizar su desarrollo integral, a efecto de evitar un daño cierto, mediato o inmediato, por no tener los elementos materiales que le permitan atender sus necesidades básicas. 
3. Fundamento razonable: podría destacarse que, la casa en donde reside la demandante es propiedad del demandado, entendiéndose que el menaje familiar contenido en la misma también lo es; por tanto, existe el riesgo de que los mismos sean enajenados ante la disfuncionalidad del grupo familiar. Por tanto, podría concluirse que es procedente decretar la medida cautelar solicitada, con el fin de que el hijo permanezca junto a su madre, hagan uso del menaje familiar y logren satisfacer sus necesidades mínimas, como sus necesidades físicas de descanso, alimentación, educación, entre otras.