Declaratoria judicial de maternidad

Concepto: El proceso de declaratoria judicial de maternidad es un proceso de filiación y se fundamenta en el derecho a investigar la filiación consanguínea (verdad biológica).

Este derecho es imprescriptible y no enajenable. El hijo no está limitado a un tiempo determinado para ejercer este derecho (artículos 150 inciso 1 in fine, 161 inciso 3, 162 ordinal 1º y 163 inciso 3 CF), ni puede incorporarlo al tráfico jurídico bajo ningún título (compraventa, permuta, donación, comodato, endoso o cualquier otra forma de amparar la transferencia).

La declaratoria judicial de maternidad es la calificación técnica por la cual se le atribuye a una persona la maternidad respecto de otra. En El Salvador el ejercicio de la maternidad está reservado exclusivamente a las mujeres.

Si la mujer no reconoce voluntariamente al hijo que pasa por suyo (artículos 143 y 159 CF), y si no ha sido aplicada la presunción de reconocimiento de maternidad (artículo 160 CF), el hijo puede promover el proceso de declaratoria judicial de maternidad para gozar de las prerrogativas que la filiación materna le otorga.

Reconocimiento provocado de maternidad

El reconocimiento provocado (artículos 146 CF y 143 LPF) no ha sido regulado para el caso de la maternidad. Está previsto para el caso de la paternidad.

Y aunque se argumente que su uso puede extenderse al caso de la maternidad, como una manifestación del derecho a conocer la verdad biológica (artículo 36 inciso 4 Cn), habrá que tomar en cuenta que sus reglas específicas, como las relativa a la presunción de la filiación, no pueden extenderse al caso de la maternidad.

Los incisos 2 y 3 del artículo 143 LPF, regulan la presunción de paternidad dentro de las diligencias de reconocimiento provocado. Sin embargo, en materia de maternidad no se puede aplicar la referida presunción por analogía, pues esta presunción es una consecuencia jurídica para el supuesto padre, por negarse a declarar, declarar de forma evasiva, negarse a colaborar con la práctica de la prueba idónea o no comparecer a la audiencia de las diligencias de reconocimiento provocado; y como consecuencia (o sanción) no puede ser aplicada por analogía a la presunta madre.

Además, el reconocimiento provocado procede contra el padre porque existe una persona que le atribuye la paternidad; es decir, la madre, pues nadie mejor que ella para atribuirla. La madre puede realizar tal atribución por el conocimiento de haber mantenido relaciones sexuales con el presunto padre al tiempo de la concepción.

Es cierto, es el hijo quien puede pedir el reconocimiento provocado, pero a partir de un punto de apoyo que le indica quién es su padre, y ese punto de apoyo no es otro que su madre. Esta lógica no es aplicable a la maternidad, porque aun cuando el hombre puede dar fe de las relaciones sexuales con la madre al tiempo de la concepción, eso no significa que puede dar fe del parto y de la identidad del hijo.

Fundamento legal y finalidad

El fundamento del proceso de declaratoria judicial de maternidad se encuentra en el artículo 161 inciso 1 CF. Esta disposición establece que cuando no haya tenido lugar el reconocimiento voluntario de maternidad, el hijo tiene derecho a solicitar la declaración judicial de la misma.

El ejercicio de esta acción está condicionado a la falta del reconocimiento voluntario o presunto de la maternidad, que se traduce en la existencia de una persona que formalmente carece de madre. Por tanto, la finalidad de este proceso es establecer y formalizar la filiación entre el hijo y su madre biológica.

Causas de la declaratoria judicial de maternidad

Conforme al artículo 161 inciso 2 CF, la declaratoria judicial de maternidad procede bajo tres supuestos. Primero, cuando se comprueba la existencia del hecho del parto y la identidad del hijo. Segundo, cuando la maternidad es una manifestación expresa o tácita de la madre. Tercero, cuando se acredita la posesión de estado entre la madre y el hijo.

La existencia del parto se comprueba, por ejemplo, con el expediente clínico y la constancia de la asistencia médica en el parto. La prueba testimonial de las personas que intervinieron en este hecho también es útil y pertinente.

La identidad del hijo, por su parte, puede acreditarse con la constancia de los plantares del recién nacido, en la que se consignan los datos relacionados con la identidad de la mujer que da a luz y con las características del recién nacido (peso, tamaño, hora, fecha y lugar de nacimiento).

Además, se dejan impresas las huellas de sus pies sobre el mismo documento, con el fin de vincular el parto con el recién nacido. La toma de muestras de sangre y su resguardo en bancos especializados también es otra forma de documentar la identidad del hijo.

En el proceso de declaratoria judicial de maternidad el hijo debe probar que la presunta madre dio a luz en determinada fecha y en determinado lugar a una persona, y que esa persona es él. Esto no es un hecho tan sencillo de probar, por el riesgo de suplantación al recién nacido o de simulación del parto.

Puede ocurrir, por ejemplo, que la madre dé a luz a un niño y que en el registro de los plantares se deje impresa la huella de los pies de otro. Sin embargo, la práctica de la prueba científica de ADN ayuda a resolver la cuestión.

La manifestación expresa de la madre está referida más a un asunto de excepción de prueba, bajo la lógica de la admisión de hechos (artículos 55 inciso 1 LPF y 314 ordinal 1º CPCM). La manifestación expresa de la maternidad no es un equivalente del reconocimiento voluntario de la misma.

Por su parte, la manifestación tácita consiste en un conjunto de actos entrelazados que generan la creencia de que la madre acepta la maternidad que se le atribuye.

La maternidad también se declara judicialmente si se comprueba que la presunta madre y el hijo han convivido bajo esa calidad frente a familiares, amigos y conocidos por un tiempo determinado y de forma estable; es decir, por acreditarse la posesión de estado.

Prueba de ADN

Pese a lo anterior, la práctica forense demuestra que la prueba preferente e idónea en este tipo de casos es la prueba científica de ADN, por ser la prueba directa y contundente para reconocer la identidad y relación biológica entre las personas.

Al igual que la paternidad, la maternidad se infiere por la semejanza cromosómica entre la madre y el hijo. Las pruebas científicas de ADN se practican por peritos del Departamento de Genética Forense del Instituto de Medicina Legal o por profesionales de entidades privadas.

Cuando la presunta madre se niega a colaborar con la práctica del peritaje de ADN, el artículo 140 LPF autoriza al juez a valorar esa negativa de manera crítica; por ejemplo, como un indicio que lo haga sospechar de la certeza biológica de la maternidad, mas no como una presunción directa que la deduzca.

La madre puede ser obligada a comparecer al laboratorio donde se practicará la prueba respectiva, pero no se le pueden tomar las muestras (fluidos, secreciones, dientes, cabellos y otros elementos corporales) contra su voluntad, bajo el riesgo de viciar de ilicitud la fuente de prueba obtenida.

Si la madre ya ha fallecido al momento de ejercer la acción judicial y si no existieren otros medios de prueba para hacer valer la pretensión, o si existiendo los mismos fueran insuficientes o débiles en términos probatorios, el juez puede ordenar la exhumación del cuerpo de la presunta madre para practicar las pruebas científicas pertinentes.

La discusión se produce cuando la madre fallece después de haberse ordenado la toma de muestras para el examen de ADN. Un criterio considera que no es posible materializar esa orden, por cuanto la presunta madre ya ha fallecido y su cuerpo se ha convertido en una cosa. Quienes consideran tal situación estiman que es necesario aplicar las reglas de la sucesión procesal (artículos 86 y siguientes del CPCM) y posteriormente ordenar las pruebas correspondientes.

Otro criterio estima que sí es posible proceder a la toma de muestras sobre el cadáver –protegiendo el protocolo de toma de muestras y garantizando la custodia de las mismas –, porque se trata de la prueba idónea que no puede ser suplida por otra. Advierten que el juez debe asegurarse de que no existen otros medios de prueba que permitan acreditar el vínculo maternal, como la prueba de ADN entre el hijo y la hermana o la madre de la occisa, y que definitivamente existan las condiciones para realizarlo.

Agregan que el juez debe ordenar la toma de muestras antes de la inhumación. El criterio personal se adhiere a esta última posición. En todo caso, si posteriormente existe oposición en torno a la valoración de esta fuente de prueba, los herederos o los interesados podrán alegarlo.

Es cierto que la acción de maternidad procede contra los herederos de la presunta madre cuando ésta ha fallecido o contra el curador de la herencia yacente cuando no existen herederos que la representen, por lo que resulta necesario respetar las reglas de la sucesión procesal para continuar con la sustanciación y finalización del juicio, pero no para ordenar y ejecutar la recepción y aseguramiento de los medios de prueba que resulten necesarios para la resolución de la pretensión, como sería la toma de muestras del cadáver de la madre, siempre que se respeten los protocolos médicos y jurídicos.

Legitimación procesal activa y pasiva

El artículo 161 inciso 3 CF, establece que en los juicios de maternidad son aplicables los artículos 148 y 150 inciso primero.

El artículo 150 inciso 1 CF, dispone que la acción de declaración judicial de paternidad corresponde al hijo y si éste hubiere fallecido, a sus descendientes, contra el supuesto padre o sus herederos, o contra el curador de la herencia yacente.

El derecho a investigar la filiación sanguínea es del hijo. Por tanto, la legitimación procesal activa es del hijo. Si éste no goza de capacidad de ejercicio –y en consecuencia tampoco de capacidad procesal–, ya sea porque no ha alcanzado su mayoría de edad o porque ha sido declarado como incapaz, la acción puede ejercerla bajo la representación legal de su padre o de su tutor. Sin embargo, debe garantizarse el ejercicio evolutivo de sus capacidades.

El hecho de que el hijo pueda ejercer la acción judicial de maternidad bajo la representación de su padre, no significa que el padre sea quien legítima o fundamenta esta acción. Nada impide que el hijo cuente solamente con filiación paterna y que pueda ejercer esta acción. Basta que la filiación materna haya sido impugnada para pensar en esta posibilidad. Cuando el padre, sin participación de la madre, obtiene una sentencia favorable en las diligencias de establecimiento subsidiario de estado familiar de hijo, es otro ejemplo.

La legitimación procesal activa también les corresponde a los descendientes del hijo cuando éste ha muerto. Sobre este punto hay dos posiciones. La primera estima que los descendientes deben acreditar la calidad de herederos para legitimar el interés en el proceso, mientras la segunda considera que es suficiente con que se acredite la defunción del hijo para acreditar la legitimación procesal activa. La posición personal se adhiere a esta última idea, pues la ley pide acreditar la calidad de descendiente, mas no la calidad de heredero.

En apoyo a esta última idea, en círculos de estudio se ha planteado que, a pesar que el artículo 139 CF establece que el derecho a investigar la paternidad o la maternidad se transmite a los descendientes del hijo, la realidad es que se trata de un derecho autónomo de los descendientes, que se activa cuando el hijo ha fallecido.

La legitimación procesal pasiva le corresponde a la presunta madre. Si la madre no goza de capacidad de ejercicio – y en consecuencia tampoco de capacidad procesal–, debe ser demandada a través de sus representantes legales (los padres, el tutor o el Procurador General de la República, según corresponda).

Pero cuando la madre ha fallecido la demanda debe incoarse en contra de sus herederos declarados o en contra del curador de la herencia yacente nombrado por el Juez de lo Civil y Mercantil (artículos 150 y 161 inciso 3 CF).

Es necesario incoar la acción contra los herederos o el curador de la herencia yacente, pues las consecuencias que apareja la declaratoria de maternidad tiene efectos patrimoniales directos que son transmitidos por la madre a sus herederos. 

Reconocimiento de maternidad durante el proceso

Durante la sustanciación del proceso la presunta madre puede reconocer voluntariamente al hijo que se le atribuye. Si el reconocimiento se hace ante el juez, el proceso finaliza mediante sentencia estimatoria (artículo 143 ordinal 6º CF).

El artículo 141 LPF, establece que en cualquier estado del proceso en que se produzca el reconocimiento del hijo, conforme a lo establecido en el Código de Familia, el Juez fallará y pronunciará la sentencia correspondiente.

Ahora bien, para evitar todo intento de fraude procesal, previo a dictar sentencia, el juez puede ordenar de oficio la práctica de la prueba de ADN entre el hijo y la presunta madre (artículo 55 inciso 2 LPF). Si el dictamen pericial es negativo, puede pronunciar sentencia desestimatoria. La forma legal de tomar como hijo a una persona que no se ha procreado es a través del trámite de adopción.

Si el reconocimiento se hace de forma extraprocesal, el proceso termina mediante la resolución que declara improponible la pretensión por causa sobrevenida, sin desatender el deber de pronunciarse sobre cuestiones accesorias (cuando proceda).

Esto último tiene lugar, por ejemplo, cuando la madre presenta la certificación de la partida de nacimiento del hijo en la que consta su filiación materna (por haberlo reconocido voluntariamente).

Efectos de la sentencia

Cuando la maternidad se declara judicialmente, el juez libra oficio al Registro del Estado Familiar respectivo, para que se inscriba la partida de nacimiento del hijo en el cual conste su filiación materna, o para que se cancele la que tiene inscrita a su favor y se inscriba una nueva en la que también se consigne los datos de la madre.

Si la maternidad es declarada por el juez, ya sea porque fueron probados los hechos alegados por el hijo, o porque fue voluntariamente reconocido (procesal o extraprocesalmente), el juez debe pronunciarse sobre los alimentos, la vivienda, el cuidado personal, la representación legal y el régimen de visitas a favor del hijo (artículo 142 LPF), salvo ciertos supuestos (como cuando los demandantes son los descendientes del hijo).

Daño moral por falta de reconocimiento de maternidad

De acuerdo a los artículos 150 y 161 inciso 3 CF, la condena en daños morales y materiales no procede cuando se declara judicialmente la maternidad, lo que sí procede cuando se trata de la declaratoria de paternidad.

Sin embargo, se trata de un tratamiento diferenciado que no resulta razonable, porque la reparación de los daños morales y materiales no se sustenta en el tipo de filiación (materna o paterna), sino en la existencia de un daño que no debía soportarse.

Por ello, la indemnización por daño moral, debido a la falta de reconocimiento de maternidad, es procedente en este tipo de procesos, con fundamento en el artículo 2 inciso 3 de la CN.