Concepto
La idea de medida cautelar representa el mecanismo auxiliar por medio del cual el Estado despliega una serie de actuaciones encaminadas a salvaguardar o soslayar una situación cierta o potencial, que afecta el objeto de la pretensión que se debate en un proceso actual o ulterior (aplicable como acto previo a la demanda). Las medidas cautelares responden a la naturaleza, alcance, proporcionalidad y finalidad de la pretensión principal que se debate o debatirá.
De esta forma, el elemento fáctico que se quiere salvaguardar o soslayar a través de la medida cautelar debe tener identidad con la pretensión que se persigue o perseguirá. Aunado a ello, la medida cautelar debe tener correspondencia con los elementos materiales que giran en torno al hecho que se quiere salvaguardar o soslayar, de modo que su aplicación se coordine con los sujetos y objetos sobre los que se emplea. Así, por ejemplo, no se coordinaría la finalidad y naturaleza del nombramiento de un interventor con cargo a la caja sobre una entidad estatal.
Las medidas cautelares deben tener un fundamento tuitivo-procesal, un objetivo ajustado y un alcance proporcional. Por ello, según la variedad de hechos que se pueden presentar, la ley reconoce una gama de medidas cautelares para ser adecuadas a los mismos, con el fin de proteger las resultas del proceso; entre ellas, por ejemplo, la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda o de restricción migratoria.
En otras palabras, se trata de mecanismos procesales dispuestos exclusivamente para las partes (pretensiones dispositivas) y, excepcionalmente, para el juez (pretensiones inquisitivas – que se conocen de oficio –), para que logren asegurar o evitar una realidad preexistente o esquivar un hecho futuro, con miras a garantizar los intereses procesalmente discutidos.
Catálogo
El artículo 76 de la Ley Procesal de Familia (LPF) establece que las medidas cautelares proceden frente a daños graves o de difícil reparación que puedan producirse antes de la sentencia, o para asegurar provisionalmente los efectos de esta. El contenido de los artículos 218 LPF y 431 y 436 del Código Procesal Civil y Mercantil (CPCM) es aplicable. Algunas de las medidas cautelares que tienen lugar dentro del proceso de familia son el embargo preventivo de bienes, el secuestro de cosas, la formación de inventarios, la anotación preventiva de la demanda, el decreto de restricción migratoria, las órdenes de hacer o abstener de hacer una actividad en concreto, entre otras. El catálogo de medidas cautelares, dada la naturaleza móvil, dinámica o cambiante de la realidad, no puede considerarse cerrada, taxativa o numerus clausus.
Incluso, el juez, por su dinamismo material y su capacidad de crear derecho, puede innovar estrategias o mecanismos de protección cautelar, aun cuando no estén expresamente descritos en la ley. El juez no es la simple boca de la ley, pues al ser orientado por principios superiores de justicia se convierte en boca del derecho. La práctica forense demuestra que las medidas cautelares más solicitadas dentro del ámbito de la jurisdicción de familia son las de cuidado personal, régimen de visitas y cuota de alimentos de forma provisional, así como las de uso de vivencia familiar (y su menaje), anotación preventiva de la demanda, restricción migratoria y otras órdenes de protección, como la exclusión del hogar.
Características
El juez es el director de las medidas que le solicitan, porque él controla la ejecución de las mismas. Las medidas cautelares son decisiones de carácter jurisdiccional, provisionales, discrecionales, mutables e instrumentales, tendientes, en primer lugar, a proteger las resultas del proceso; y, luego, las realidades materiales vinculadas al mismo, como la protección de los miembros de la familia, el objeto patrimonial debatido o el bien jurídico tutelado, según el daño que estos han sufrido o el riesgo que tienen de experimentarlo.
De carácter jurisdiccional porque sólo son decretadas por un juez competente, tras el esfuerzo de resolver un conflicto; provisionales porque su vigencia está supeditada a la existencia del hecho a salvaguardar o soslayar, mientras la petición principal no sea resuelta de manera definitiva; discrecionales porque se decretan o desechan de acuerdo a las razones sostenidas por el juzgador; mutables porque pueden ser alteradas en alcance y contenido, según lo exija la realidad discutida (la realidad legal debe acoplarse a las exigencias extralegales, porque el derecho está en función de los hechos, según lo establece el principio rebus sic stantibus); e instrumentales porque están en función de las resultas del proceso, como mecanismos de apoyo que no pueden verse como fines en sí mismos.
Deja un comentario