Maternidad y parto: No existe presunción de maternidad, lo que la ley reconoce es la presunción del reconocimiento de maternidad.
El artículo 160 CF, establece que se presume que una mujer ha reconocido como suyo a un hijo, cuando en la partida de nacimiento aparece consignado el nombre de aquella en concepto de madre.
Los efectos de esta presunción pueden establecerse de forma mecánica, porque las entidades prestadoras de servicios hospitalarios están obligadas a remitir directamente al Registro del Estado Familiar del respectivo municipio, una constancia del registro del hecho del nacimiento (artículo 41 de la Ley Crecer Juntos).
Por ello, aun cuando no sea la madre quien rinda la información al respectivo Registro del Estado Familiar (del municipio donde ocurre el nacimiento), la presunción tendrá lugar si se presentan los documentos idóneos para inscribir la partida de nacimiento del recién nacido.
La simple inscripción de la partida de nacimiento del hijo, es suficiente para presumir que la persona que aparece como su madre es quien lo ha reconocido voluntariamente en tal calidad.
Mientras la presunción de paternidad descansa en el matrimonio (y su relación con el encuentro sexual “monogámico” que subyace a la procreación), la presunción de reconocimiento de maternidad se sustenta en la constatación formal-registral que afirma la existencia del nexo biológico con el hijo.
Ese nexo se refiere al parto, de ahí que cuando se quiere “declarar judicialmente” la maternidad que no fue reconocida, la ley establece que para tales efectos se puede acreditar el hecho del parto y la identidad del hijo (artículo 161 inciso 2 CF).
Además, es suficiente acreditar el falso parto para impugnar la maternidad establecida (artículo 162 Inciso 1 CF). El parto, pues, se instituye como un hecho objeto a partir del cual se establece la filiación.
El artículo 136 CF, dispone que la maternidad quedará establecida sin mediar reconocimiento expreso, con la prueba de nacimiento y la identidad del nacido.
No obstante, el establecimiento del nexo biológico por medio del parto resulta discutible frente al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, particularmente en lo relativo a los vientres de alquiler o madres subrogadas.
Presupuesto registral de la presunción
Para que proceda la presunción de reconocimiento voluntario de maternidad, ha tenido que formarse un vínculo registral entre la madre y el hijo.
Los efectos de la presunción del reconocimiento de maternidad son a posteriori, por cuanto necesita de una formalidad registral que ampare la creencia de que una persona pasa por madre de otra.
Para presumir la maternidad se necesita que la partida de nacimiento del hijo lo declare. Ningún otro documento da pie a esta presunción, ni siquiera los certificados de nacimiento, pues estos solamente sirven como títulos de inscripción registral.
Para efectos de la presunción del reconocimiento de maternidad, la partida de nacimiento tiene un carácter constitutivo y no meramente declarativo.
Lo que se presume no es el vínculo filial, como sucede con la presunción de paternidad, sino el reconocimiento del hijo. No tiene sentido presumir lo que ya está establecido (con la partida de nacimiento).
Presunción de paternidad y maternidad
En el caso de la presunción de paternidad lo que se presume es el encuentro sexual (y, en consecuencia, el nexo biológico), no el reconocimiento voluntario de la filiación. La ley no reconoce la presunción de reconocimiento voluntario de paternidad.
En el caso de la maternidad, la ley no necesita valorar la posibilidad del encuentro sexual para identificar el embarazo, el parto y a la persona que nace. Más bien, toma en cuenta otros elementos, como el parto, la identificación del recién nacido o el presunto reconocimiento de la madre.
Los artículos 141 y 142 CF, regulan los supuestos de presunción de paternidad. El artículo 141 inciso 1 CF, establece que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o declaratoria de nulidad.
La piedra angular de la presunción de paternidad es el matrimonio y, desde luego, la función histórica que se le ha asignado. Desde la amplitud del paradigma de la monogamia y de acuerdo a los valores de la ética occidental, se considera que el matrimonio es el fundamento de la familia y de las relaciones sexuales entre los cónyuges.
En otras palabras, por efectos de la monogamia matrimonial se considera que los hijos de la cónyuge son también de su marido. Cuando la mujer da a luz a un hijo estando casada o antes de los trescientos días después de disuelto el matrimonio o de haberse declarado nulo, se presume que el hijo es de su cónyuge o excónyuge respectivamente.
En este tipo de casos, lo relevante es identificar el nexo matrimonial entre la pareja. La presunción de paternidad se justifica en una relación tripartita, en tanto que no se puede presumir que una persona sea el padre de otra cuando el hijo no tiene filiación materna establecida.
En otras palabras, no se puede presumir que sea hijo del marido la persona que no ha sido reconocida como tal por parte de la cónyuge de aquel. La presunción de paternidad llega al hijo por medio de la madre, mientras la presunción de maternidad no requiere de ningún intermediario más que el propio perfil de la mujer que da a luz.
Se concluye, entonces, que mientras el fundamento de la presunción de paternidad es el matrimonio, el de la presunción del reconocimiento de maternidad es la mera disposición registral que refleja la voluntad de la madre.
Presunción de paternidad de convivientes
La asepsia jurídica familiar que reservaba el sexo a la alcoba de los cónyuges ha ido cambiando gradualmente, hasta permitir que el sexo también se encuentre en la alcoba de los convivientes. Sin embargo, respecto de los convivientes no opera ningún tipo de presunción de paternidad, salvo cuando hayan hecho vida en común durante el periodo de la concepción.
El artículo 149 inciso 2 CF, establece que se presume la paternidad del hombre que hubiere convivido con la madre durante el período de la concepción, salvo la inexistencia del nexo biológico; pero dicha presunción cobra efectos en instancias judiciales (para que el juez emita sus resoluciones). No es una presunción que despliegue sus efectos al momento de inscribir la partida de nacimiento del recién nacido (como sí sucede con los supuestos previstos en los artículos 141 y 142 CF, derivados del matrimonio).
La presunción de reconocimiento de maternidad nada tiene que ver con el matrimonio, ni con la convivencia durante la concepción, pues opera por la consumación del parto y por la identificación de la madre y del hijo.
Nulidad de reconocimiento voluntario de maternidad
El reconocimiento voluntario de maternidad (que no debe confundirse con la presunción de reconocimiento de maternidad) puede efectuarse por cualquiera de las formas de reconocimiento de paternidad (artículos 143 y 159 CF); sin embargo, la ley no regula la acción de nulidad de reconocimiento voluntario de maternidad por vicios del consentimiento, como sí lo hace respecto de la paternidad (artículo 158 CF).
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